Dagli avvocati Marco Mancarella e Elio Guarnaccia riceviamo un contributo che può essere utile alle segreterie delle scuole che in questo periodo devono procedere agli acquisti previsti dall’articolo 75 del “decreto Cura Italia”.
Com’è noto, a partire dal 1 aprile 2019 le Pubbliche ‘Amministrazioni possono acquisire esclusivamente servizi cloud qualificati dall’Agenzia per l’Italia Digitale – AGID.
Si vedano a proposito le Circolari nn. 2 e 3 del 2018 e il commento di chi scrive.
Per quanto riguarda le scuole, sono inclusi i servizi di didattica a distanza o le piattaforme che permettono il lavoro agile o strumenti innovativi di voto elettronico per gli organismi collegiali.
I servizi cloud qualificati disponibili per la PA sono reperibili nel Catalogo dei servizi Cloud per le pubbliche amministrazioni e si aggiungono a quelli già disponibili a listino erogati nell’ambito del Contratto quadro SPC Cloud Lotto 1 fino alla loro scadenza fisiologica, prevista per luglio 2021.
Illegittimità in caso di acquisto di servizi cloud non qualificati
Da quanto appena esposto sorge dunque il lecito dubbio che un eventuale contratto sottoscritto da una PA successivamente al 1 aprile 2019 per un servizio cloud non qualificato AgID, sia illegittimo.
Il dubbio fu sottoposto formalmente ad AgID dall’Università del Salento (AgID – Prot. Ingresso n.0006958 del 21/05/2019) attivandone, ai sensi dell’art. 14-bis Codice dell’Amministrazione Digitale – CAD (D.Lgs. 82 del 2005), il potere di emanazione di atti amministrativi generali e di verifica attuativa del Piano triennale per l’informatica nella Pubblica Amministrazione, con il quale il cloud trova piena attuazione nel nostro Paese.
L’AgID, con nota del 8 agosto 2019 a firma dell’allora Direttore Generale dott.ssa T. Alvaro, dava risposta alla richiesta di parere, così chiarendo: “I contratti sottoscritti dalle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 2 del CAD, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi IaaS, PaaS e Saas, non ricadono nell’ambito d’applicazione delle Circolari AgID n.2/2018 e n.3/2018, se perfezionati prima del termine statuito nelle medesime Circolari. E’ possibile, invece, ravvisare profili d’illegittimità negli affidamenti effettuati in deroga alle previsioni delle Circolari di cui si discute, a decorrere dal 1 aprile 2019”.
AgID, in tal modo, rilevava i profili di illegittimità delle procedure amministrative che conducono alla stipula con il fornitore, pur senza pronunciarsi circa il tipo di patologia che investe il relativo contratto (nullità o annullabilità).
Tale indicazione è in ogni caso preziosa perché conferma che il procedimento amministrativo che conduce al contratto è da intendersi viziato a monte, per evidente violazione di legge.
E in questo periodo di emergenza epidemiologica e gestionale delle PA?
A seguito dell’emergenza epidemiologica in atto si pone il dubbio se tale vincolo del Cloud Marketplace sia ancora da tenere in considerazione.
La risposta può essere ricavata dal recente Decreto Legge “Cura Italia” n. 18 del 17 marzo 2020.
L’articolo di riferimento è il 75, rubricato “Acquisti per lo sviluppo di sistemi informativi per la diffusione del lavoro agile e di servizi in rete per l’accesso di cittadini e imprese”. In tale articolo viene disciplinata una modalità innovativa, e per molti versi rivoluzionaria, per l’approvvigionamento di “beni e servizi informatici, preferibilmente basati sul modello cloud SaaS (software as a service), nonché servizi di connettività”, da acquisire mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara disciplinata ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lett. c), del Codice Contratti, selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una «start-up innovativa» o un «piccola e media impresa innovativa», iscritta nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese. Il tutto sarà possibile sino al 31 dicembre 2020.
Nell’intero articolo, che come detto comprende anche i servizi in cloud, non è mai citato l’obbligo di reperimento degli stessi sul Cloud Marketplace di AGID.
Né si rinviene una (classica) citazione alle citate Circolari AGID che hanno meglio definito l’obbligo.
Ulteriore conferma della volontà del Governo di derogare a tale obbligo in questa fase emergenziale, viene dal sito del Ministero per l’Innovazione tecnologica e la digitalizzazione: nella pagina dedicata al nuovo Decreto Legge, infatti, vi è un’ampia spiegazione dei contenuti del suo articolo 75, che non contiene alcun riferimento all’obbligo di individuazione dei servizi tra quelli qualificati nel Cloud Marketplace di AGID.
Fuori dalla classica gerarchia delle fonti, alla ricerca di ulteriori conferme dell’interpretazione sinora esposta, è utile esaminare il contenuto della recente Nota MIUR 17 marzo 2020 in tema di “Prime indicazioni operative per le attività didattiche a distanza”: neanche in essa è ravvisabile alcun riferimento all’obbligo di servizi cloud qualificati AGID. Come anche in altri atti governativi, ad esempio in tema di lavoro agile, oggi divenuta modalità ordinaria di lavoro pubblico nel periodo emergenziale.
Conclusioni
La scelta peraltro sembra condivisibile, proprio in ragione dell’emergenza epidemiologica. Da un lato, la norma è stata pensata proprio per semplificare le procedure pubbliche di approvvigionamento, riducendo gli adempimenti procedimentali ed ampliando l’alveo degli operatori disponibili sul mercato.
Per altro verso, è inevitabile che le misure restrittive di contrasto al contagio possano rallentare i processi di qualificazione, e dunque la permanenza dell’obbligo oggi avvantaggerebbe in modo anticoncorrenziale gli operatori qualificati prima delle misure.
Appare evidente, dunque, che l’obbligo di reperimento di servizi cloud qualificati tramite il Cloud Marketplace AGID, debba essere considerato temporaneamente sospeso. Quantomeno sino al 31 dicembre 2020, come previsto dal medesimo DL n. 18/2020.
Le scuole -come tutte le PA in genere- ottengono dunque un significativo alleggerimento, che mira a compensare le enormi difficoltà sorte dall’epidemia Covid-19, potendo dunque selezionare beni e servizi ICT seguendo lo schema semplificato della nuova procedura negoziale temporanea.
Avvocato MARCO MANCARELLA
Professore di Informatica giuridica in Unisalento
ELIO GUARNACCIA
Avvocato amministrativista
