Com’è noto, la legge n.104/1992 prevede due differenti agevolazioni per il dipendente:
- la possibilità di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio;
- il diritto di non essere trasferito in una sede lavorativa differente, senza il suo consenso.
La giurisprudenza ha poi chiarito che il diritto di scelta può essere esercitato sia all’atto dell’assunzione, sia successivamente, in occasione dei trasferimenti, ritenendo che l’espressione “ha diritto di scegliere”non può essere riferita solo al momento iniziale del rapporto di impiego pubblico.
Il Contratto sulla mobilità
Il CCNI sulla mobilità del comparto scuola invece prevede la precedenza nei trasferimenti interprovinciali solo a favore dei genitori o del coniuge del soggetto gravemente disabile, negando la precedenza non solo agli altri familiari indicati dall’art.33, ma persino al figlio unico.
Tutti gli altri soggetti (parenti e affini, coniuge, ecc.) hanno diritto ad una precedenza unicamente per le operazioni di assegnazione provvisoria, che – com’è noto- sono di durata annuale e pertanto non garantiscono in alcun modo la continuità dell’assistenza.
Numerose sono state le sentenze che hanno dato ragione ai dipendenti, disapplicando le disposizioni contrattuali.
La sentenza n. 4677/2021 della Corte di Cassazione
Senonchè, lo scorso anno la Corte di Cassazione ha invece ritenuto legittimo quanto previsto dal contratto scuola in materia di mobilità.
La Corte, valorizzando la locuzione “ove possibile”, contenuta nell’art.33, comma 5, ha ritenuto che nel caso del soggetto che assiste il disabile non sussiste un diritto assoluto, come invece avviene nel caso del soggetto disabile (art.21).
Si tratta di una decisione che ha un enorme peso a livello giurisprudenziale, in quanto- com’è noto- la Corte di Cassazione ha proprio la funzione di indicare la corretta interpretazione della legge.
Una decisione poco convincente
C’è da dire, però, che in questo caso la tesi della Corte è stata oggetto di molte critiche.
Tralasciando aspetti di carattere tecnico, appare irragionevole riconoscere la precedenza al padre che assiste il figlio e non (anche) al figlio che assiste il padre.
D’altra parte, la ratio della l. n. 104/1992 non è quella di stabilire una gerarchia tra i familiari sulla base di un rapporto di parentela, ma di consentire a quel familiare che presta l’assistenza di essere vicino al soggetto disabile.
Il personale della scuola unica categoria del pubblico impiego
C’è da dire inoltre, che la giurisprudenza ha riconosciuto il diritto di precedenza nel caso dei dipendenti delle Poste italiane e persino in favore del personale militare.
Il personale della scuola sembra essere l’unica categoria del pubblico impiego cui non viene riconosciuta la precedenza nei trasferimenti nel caso di assistenza al familiare disabile.
E ciò nonostante il fatto che l’art. 601 D. Lgs. n. 297/1994 (c.d. “Testo Unico della Scuola”) preveda espressamente l’applicazione degli articoli 21 e 33 della legge n. 104 al personale della scuola, sia ai fini della nomina in ruolo, sia ai fini della mobilità.
Non bisogna dimenticare che le disposizioni contenute nella legge 104 sono dirette a tutelare diritti di rilevanza costituzionale, quali quelli sottesi al diritto alla salute, alla solidarietà sociale e alla tutela dei disabili, discendenti dalle disposizioni di cui agli artt. 2, 3, 29 e 32 Cost.
La Magistratura non è d’accordo
Queste perplessità sono state fatte proprie da una parte della giurisprudenza che- nonostante l’autorevolezza della pronuncia -si è discostata dall’interpretazione resa dalla Corte di Cassazione.
Si segnala, tra le varie pronunce, la sentenza 18.05.2021 della Corte d’Appello di Firenze, accompagnata da quelle di numerosi altri Tribunali, pronunce con le quali – pur prendendo atto di quanto statuito dalla Cassazione- i Giudici hanno ritenuto di fornire un’interpretazione della legge più attenta alla tutela di quei diritti di rango costituzionale, quali il diritto alla salute, alla solidarietà sociale e alla tutela dei disabili, da ritenere prevalenti sulle esigenze organizzative dell’istituzione scolastica.
Il consiglio.
Il consiglio, pertanto, in occasione della presentazione delle domande, è di richiedere comunque che venga accordata la precedenza riconosciuta dalla legge, per poi valutare la possibilità di un ricorso qualora il trasferimento non venga concesso.
